一、案情简介

    被告人谢×旺，男，1947年8月10日出生于冷水江市，汉族，初中文化，1987年1月19日至1994年6月27日任冷水江市铎山乡副乡长、副书记兼该乡拉铸厂厂长，1994年6月至2002年7月以后离岗在家。因涉嫌挪用公款罪，2004年4月21日冷水江市人民检察院对其刑事拘留，4月30日决定对其逮捕，2004年6月9日取保候审。

    2004年11月5日，冷水江市人民检察院以冷检刑诉[2004]181号起诉书指控被告人谢×旺等七人犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，向冷水江市人民法院提起公诉。

    起诉书中指控：1994年5月，本市铎山拉铸厂在实行股份制改造时，被告人李×祥、谢×武、李×中、李×升谢×喜均向被告人谢×旺提出到厂里拿钱出来分，谢×旺同意后，于1994年8月30日以业务开支为由领款8万元在厂财务列支。同年12月份的一天，被告人谢×旺、李×祥、谢×武，李×中，李×升又共同策划分钱，被告人谢×旺问被告人谢×喜看账上是否有钱，谢×喜回答奖励基金和厂长基金科目上还有钱，被告人谢×旺即决定分钱总数不超过30润176078元数额，从奖励基金中支取176078元连同厂长基金12万元一并发放，并决定分三个档次，因被告人李×中提出自己是搞供销的，比较累，要多分一点，被告人谢×旺即决定其本人和被告人李×中每人分5万元，被告人李×祥、谢×武、李×升每人分4万元，被告人谢×喜因进厂较晚，分3万元，后因被告人李×中、李×升、谢×武、谢×喜提出被告人谢×旺系老板。很辛苦，建议被告人谢×旺多分5000元。最后，被告人谢×旺决定其本人分55000元，加上1994年厂里超产值的奖金1万元归其所有，共计65000元，其余不变。因按此方案分钱后还有余款，被告人谢×旺又决定按500-1000元的标准发放给厂里的中层管理人员共计12500元，给被告人李×升再加1500元，给被告人李×祥、谢×武再加1000元，被告人谢×喜再加1078元，并交代各被告人领款后要保密，不要让厂里职工知道，具体事情由被告人谢×喜办理。尔后，被告人谢×旺于同年12月28日以“历年奖金”的名义打了一张176078元的领据交给被告人谢×喜，同时又安排被告人李×升以“厂长基金付业务费开支”的名义打了一张4万元的领据在财务列账，安排被告人谢×喜先以此三张领据入账，待乡企业办、税务部门检查后，再将各被告人所打的领据入账。被告人谢×喜于1995年1月22日到银行支取176078元奖励基金和4万元厂长基金后，连同1994年9月2日所列支的8万元厂长基金共计296078元，按事先策划的方案和被告人谢×旺的决定，通知被告人谢×旺、李×祥、谢×武、李×中、李×升以领“历年奖金、89-91年承包奖金、95年度承包奖金、94年嘉奖款、94年奖金（贡献）”的名义各打了三张领据后共领走了269578元。在贪污共同犯罪中，被告人谢×旺系主犯，被告人李×中、李×祥、谢×武、李×升、谢×喜系从犯。

    起诉书中还指控，1993年3月，被告人石×喜因做生铁生意缺乏资金，便通过罗×波找到本市财政局公交股原股长蒋×萍要求借款40万元，蒋×萍交给被告人石×喜一张工商企业借款借据后，被告人石×喜找到李×梧要求其出面找时任本市铎山拉铸厂厂长的被告人谢×旺，李×梧找到被告人谢×旺后，称被告人石×喜做生意缺少资金，但已与本市财政局联系了一笔借款，要铎山拉铸厂出面借才能办理，被告人谢×旺同意后，即于1993年4月17日安排被告人李×升办理了本市铎山拉铸厂向本市财政局借款40万年的手续，被告人李×升还在工商企业借款借据上签署了“此借款请付石×喜同志带汇票前往贵州，”被告人谢×旺也在借据上签署了自己的名字，此后，被告人谢×旺又安排被告人李×升匆将此款入账。被告人石×喜获此款后，用于做生铁生意亏损3万余元，后又与他人做空调生意被骗30万元。1997年7月，本市财政局催收该笔借款时，被告人谢×旺害怕事情败露，便安排被告人谢×喜凭空记了被告人石×喜的往来账，后被告人谢×喜见没有任何附件，又用红字将该账予以冲减。1998年9月18日，铎山拉铸厂从被告人石×喜的货款中扣除了10万元归还给本市财政局，至今尚有30万元仍未归还，并且该笔借款一直没入铎山拉铸厂的财务账，在挪用公款共同犯罪中，被告人谢×旺、石×喜系主犯。起诉书中，谢×旺排名第一被告人。

    2004年12月7日，冷水江市人民法院公开审理了被告人谢×旺等七人被指控犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪一案。湖南红日律师事务所接受被告人谢×旺亲属点名之委托，在征得被告人谢×旺同意后指派笔者担任第一被告人谢×旺的一审辩护人。另外六名被告人中，有五名被告人分别聘请了律师担任其辩护人。冷水江市人民法院也高度重视该案的审理，由副院长李旭娇担任审判长，资深法官黄斌主审审判员，另一名审判员也是冷水江市人民法院刑事庭的业务骨干法官。法庭调查阶段进行了两天时间，合议庭让控、辩双方进行了充分的举证与质证。第三天法庭进入了辩论阶段。六名辩护律师均对本案各被告人进行无罪辩护。根据本案起诉书中所指控的犯罪事实，与公诉人展开了唇枪舌战的辩论，通过一天的紧张而激烈的法庭辩论后，审判长宣布“本案案情复杂，控、辩双方分歧较大，待本院审判委员会讨论后定期宣判！”

    2004年12月24日，冷水江市人民法院对羁押在冷水江市公安看守所的四名被告人变更强制措施，均取保候审释放回家。

    二、谢×旺贪污、挪用公款案一审辩护词

    审判长、审判员：

    湖南红日律师事务所接受本案被告人谢×旺亲属之委托，征得被告人谢×旺的同意，今天出庭参加诉讼，为被告人谢×旺担任辩护人。现发表以下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭合议时参考采纳！

    起诉书中指控：“被告人谢×旺身为受国家机关委派到集体企业和非国有企业中从事公务的人员，无视国家法律，利用职务之便，伙同被告人李×祥、谢×武、李×中、李×升、谢×喜骗取公司财物，又伙同被告人李×升、石×喜挪用数额巨大的公款用于营利活动不退还，，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款，……。”

    本辩护人认为：起诉书中指控，其认定事实严重不清，证据严重不足，被告人谢×旺贪污和挪用公款罪名不能成立！

    （一）起诉书中指控的贪污罪部分

    起诉书中查明：“1994年5月，本市铎山拉铸厂在实行股份制改造时，被告人李×祥、谢×武、李×中、李×升、谢×喜均向被告人谢×旺提出到厂里拿钱出来分，……被告人谢×喜于1995年1月22日到银行支取176078元奖励基金和4万元厂长基金后，连同1994年9月2日所列支到8万元厂长基金共计296078元，按事先策划的方案和被告人谢×旺的决定，通知被告人谢×旺、李×祥、谢×武、李×中、李×升以领“历年奖金，89年-91年度承包奖金，95年度承包奖金，94年嘉奖款，94年奖金（贡献）”的名义各打了三张领据后共领走了269578元。”

    对于以上查明，认定事实严重不清，证据严重不足！

    其一、被告人谢×旺等6人领取资金269578元不假，其中有89年-91年期间的超利润176078元，94年的浮动工资70000元，厂长基金23500元。起诉书中指控谢×旺等6人领取了12万元厂长基金与客观事实不符。

    其二、被告人谢×旺等6人领取资金269578元的行为属于领取合法的收入（即奖金），不存在骗取公司财物之事实。其中176078元的超利润其来源合法，属于89年-91年超利润，此事实起诉书中均已认定，根据89年-91年拉铸厂招标承包生产经营合同中的第8条之约定：“超利部分的税后利润由承包者进行自主分配。”浮动工资是根据铎山镇人民政府《铎政发（1993）2号》文件内容制定，并且经过镇企业办审核后落实发放的：厂长基金也是根据冷水江市铎山拉铸厂一九九三年生产经营方案和一九九四生产经营方案而确定的，另外被告人谢×旺的一万元奖金是根据铎山镇一九九三、一九九四年工作总体方案中内容而发放：即2000-10000元，经镇政府同意，奖谢×旺1万元。由此可见，被告人谢×旺等6人所发放的资金均系他们应得的合法收入，是为企业做出巨大贡献而应得到一小部分奖金，根本不存在什么骗取之事实。

    （二）起诉书中指控的挪用公款部分

    对于起诉书中这一部分的指控，本辩护人认为：

    其一、是罗×波将一张空白“工商企业借款借据”交给被告人石×喜的，而不是蒋×萍交给石×喜的。

    其二、被告人石×喜是为铎山拉铸厂送生铁，并将其在贵州六盘水的车皮计划单与车皮计划押金（六千元）收款收据交给被告人谢×旺看了之后，并约定了生铁的单价、质量，被告人谢×旺才叫李×升为其立借据的，后来在他人的指使下，石×喜才将已发往铎山拉铸厂的生铁变更发往长沙。

    其三、1998年9月18日还款10万元，是石×喜通过铎山拉铸厂为其转账的，并不是铎山拉铸厂向市财政局还款10万元，市财政局的还款收据上的收款人是石×喜，并且在收据上的备注栏第四项上表明：“铎山拉铸厂账面转付。”

    其四、铎山拉铸厂并没有取得40万元贷款的所有权，虽然铎山拉铸厂签订了一张借款借据，但是市财政局未履行其借款义务，未将40万元贷款付给铎山拉铸厂，而将这40万元借款付给了石×喜。拉铸厂在借据上签署“此款请付石×喜同志带汇票前往贵州，”是罗×波指使石×喜叫拉铸厂写在借据上的，这句话又是石×喜叫李×升写上去的，并不是谢×旺的指意。但是，市财政局在其向银行出具的汇票委托书上将收款人写成是石×喜，而不是拉铸厂，既然铎山拉铸厂是借款人，那么收款人应是铎山拉铸厂，铎山拉铸厂同意石×喜同志带汇票前往贵州，而不是同意将借款人改为石×喜。市财政局没有将40万元贷款转入铎山拉铸厂的账户，所以，铎山拉铸厂并没有取得这40万元贷款的所有权！

    其五、市财政局也承认这笔40万元的借款人是石×喜，第一，汇票委托书上的收款人是石×喜；第二，1997年1月1日的账簿明细账上注明是石×喜；第三，在1994年5月的一万元收款收据上，还款人是石×喜；第四，在1998年9月18日的还款收据上，还款人还是石×喜，并注明是铎山拉铸厂账面转付。

    其六、铎山拉铸厂在市财政局的借款都是无息贷款，而石×喜在市财政局的借款是按5%计月息的（见市财政局1997年账簿明细账）。

其七、被告人谢×旺在主观上根本不存在挪用公款的主观动机，并且在事后多次主动向有关部门和领导反映过此事。

其八、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定及其有关司法解释，挪用公款罪的客观表现是指挪用本单位的公共财物，并且是以个人名义将公款给其他自然人或者其他单位，见《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。

    其九、证人蒋×萍在证词中证明石×喜未偿还的三十万元借款已在铎山拉铸厂的目标管理奖中扣回，而本案这一事实尚未查清。

因此，指控被告人谢×旺挪用公款无任何事实依据！其罪名不能成立！

    （三）本案侦查机关在本案中有先入为主的倾向

    其一、名义客观全面地收集本案证据，例如：1989年至1991年拉铸厂招标承包生产经营合同书及1993年的生产经营方案等相关一部分重要证据均未收集入卷，其行为违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定。

    其二、擅自填写书证内容，例如：指控被告人谢×旺等人挪用公款罪的重要证据中，其中“工商企业借款借据”上的年月日数字是后来填写上去的，而在市财政局的原件上是没有借款日期的。

    其三、将被告人谢×旺等人的暂扣款认定为系“贪污赃款”明显违法，我国刑诉法第十二条明文规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”，本案未经人民法院判决，侦查机关已将被告人谢×旺等人认定为“贪污犯罪”了

    综上所述，被告人谢×旺贪污和挪用公款罪名根本不能成立！请法庭作出无罪判决！

    三、2005年5月8日，冷水江市人民法院（2004）冷刑初字第265号刑事裁定书裁定：准许冷水江市人民检察院撤回起诉。

    四、办案后记

    1、本案应该是一起成功的无罪辩护案例，凝结着六名辩护律师的集体智慧结晶，在本案开庭之前，六名辩护律师曾多次在一起对此案进行研究和探讨，确定了辩护观点与正确的辩护思路。

    2、开庭之前，调取大量有效的无罪辩护证据，为无罪辩护观点，打下了坚实的基础，用客观存在的事实有力地反驳拉控方的有罪指控！

    3、本案令笔者遗憾的是，至今检察机关未能对本案被告人做出一个圆满的结论!