行业动态

建设施工合同将有新示范文本

    据悉，由建设部和国家工商行政管理总局结合我国国情共同制订的建设工程设计、采购、施工总承包即EPC合同示范文本已基本定稿，即将正式颁布使用。我国现阶段广泛使用的由建设部和工商行政管理总局联合制定的建设工程施工合同示范文本（即菲迪克合同）将退出历史舞台。工程总承包（FPC）交钥匙工程施工方式在国际上被广泛采用，其合同文本普遍采用国际工程师联合会制订的《EPC／交钥匙项目合同条件》，这是一种成熟的工程建设阶段的总承包方式。这种方式的承包内容包括了建筑设计、材料设备的采购和工程施工，其承包范围广，资质要求高，合同标的大，法律服务要求也更复杂、更专业。更重要的变化是，在该示范文本中将采用专家仲裁原则、强制监理制度，注重在施工过程中解决纠纷，而不是事后解决机制。随着我国的设计、采购、施工总承包合同示范文本的推广使用，给发包、承包、监理各方的法律素质要求更高，专业律师的作用将日趋重要。

住建部：小产权房不会合法化

    针对目前市场上流传的“‘农地入市’调控房价”、“小产权房将放开”等说法，5月22日国家住房和城乡建设部村镇建设司副司长赵晖再度予以否认并表示这些都属毫无根据的不实传言。他说，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。
    赵晖透露，目前针对部分房地产重点城市的小产权房调研已经结束，有关方面正在加紧研究，加紧出台严格的监管政策，小产权房治理将越来越严厉，其中正在新建、徐建的小产权房将予以取缔，对政策出台前销售的已建成房屋，将进行清理。
    据了解，现实中的小产权房有两种情况，一种是违法占地，另一种是违法建设。其中，有很大比例是农民在宅基地上建房然后出售。购买小产权房不受法律保护。

税务总局：从严清算土地增值税 调控楼市

    国家税务总局5月26日公布《关于土地增值税清算有关问题的通知》，明确土地增值税清算过程中的若干计税问题。专家指出，在“新国十条”和各地细则均提及要加大土地增值税清算的情况下，通知的出台意味着土地增值税清算从严执行。
    通知指出，土地增值税清算时，已全额开局商品房销售发票的，要按照发票金额来确认收入；未开具发票或为全额开具发票的，以销售合同的售房金额及其他收益确认收入。若销售合同所载商品房面积与有关部门实际测量面积不一致，在清算前已发生补、退房款的，应在计税时予以调整。
    为缩小房地产开发企业的避税空间，通知明确，开发企业财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额；不能提供证明的，开发费用按“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的10%以内计算扣除。其他房地产开发费用，按照“取得土地使用权所支付的金额”与“房地产开发成本”金额之和的5%以内计算扣除。

住建部发布通知进一步强化住宅工程质量管理和责任

   住房城乡建设部5月10日发出通知，要求进一步强化住宅工程质量管理和责任。
　　通知说，近几年来，住宅工程质量总体上是好的，但在一些住宅工程中，违反建设程序、降低质量标准、违规违章操作、执法监督不力等现象依然存在，重大质量事故仍有发生。为切实保证住宅工程质量，住建部要求强化住宅工程质量责任，规范建设各方主体行为；加强住宅工程质量管理，严格执行法定基本制度；强化工程质量负责制，落实住宅工程质量责任；加强政府监管和社会监督，健全住宅工程质量监督体系，特别要加大对保障性安居工程质量的监管力度，所有单位、个人和新闻媒体都有权举报和揭发工程质量问题。

案例分析

预售房合同解除后按揭款的处理

    案情简介：原告龙某与被告某开发公司签订商品房买卖合同，约定被告于2008年8月1日前将房屋交付，龙某先行支付了112440元，并与第三人某银行签订个人购房担保借款合同，贷款13万元，由开发商提供担保，以上述房屋提供抵押。后开发商迟延交房，故原告在归还了5期按揭款后，停止交纳按揭款，开发商代为归还了之后8期按揭款，上述还款累计归还本金24142.57元，利息9887.71元。由于开发商不同意退款解除合同，故龙某诉至法院。
    三方观点：原告认为被告拖欠交付，致使合同目的无法实现，故要求解除合同并返还已付房款及利息，同时赔偿损失，对于第三人的按揭款由于原告没有收到，而是由第三人支付给被告且按常规只能用于建房费用，被告应在第三人处开户，第三人有责任进行监管，同时为了减少讼累，据司法解释，要求按揭款由被告直接归还给第三人。
    被告经合法传唤后，无正当理由，未到庭参加诉讼。
    第三人认为与原告之间存在个人购房担保借款合同，被告承担连带责任，故要求原告归还贷款及利息，如购房合同解除，购房款优先归还银行。
    法院判决：法院在查清基本事实后判决如下：原被告解除合同，返还原告购房款112440元，同时由被告赔偿原告44109元，原告已归还银行的本金9051．71元由被告支付给原告；而原告支付给被告代付的银行利息5870．60元；由被告直接返还给第三人尚应支付的本金105857．43元。
    律师观点：如果由买受人来负责偿还所有款项，则可能出现问题：在商品房买卖合同中，无论商品房买卖合同被确认无效或者撤消、解除，银行按揭贷款担保之标的物归属及内容均会发生变化。而担保物的变化一定会影响到银行按揭贷款债权的实现，而一般情况下，按揭借款人在此时也已停止履行按期还款义务。在商品房买卖合同被确认无效或被撤消、解除的情况下，如仅依据相应的商品房买卖合同被确认无效的处理原则，房产商应将其所收取的购房按揭贷款返还给买受人，这会在一定程度上增加银行收回贷款的风险，很可能对银行的权益造成实质性的损害。但如果房产商无还贷能力，直接判决对银行不利，故银行有权选择参加房地产合同解除审理中作为第三人。
    本案引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤消、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

未取得权证的土地使用权转让无效

    案情简述：2005年10月10日，某建设有限公司（下称建设公司），与某宾馆有限公司（下称宾馆公司），签订了《土地与项目合作协议》，约定由宾馆公司将某工业园区的10亩工业用地以及项目中介给建设公司投资，并配合建设公司在该工业园区注册新公司，促成地块的土地使用权为新注册的公司所有。
    合同签订好后,建设公司支付给宾馆公司76.27万元,付清76.27万元后,宾馆公司承诺建设公司取得该地块的使用权。之后,建设公司向镇政府了解情况才知,该地不允许以此种方式转让给建设公司。为此，建设公司要求宾馆公司返还土地款76.27万元。宾馆公司不同意,故发生争议。
    争执焦点:
    1.被告在协议签订以后收取了该协议约定支付的76.27万元.
    原告认为自己已经支付了转让费76.27万元。被告认为原告支付的76.27万元其中的428000元系其他经济往来的暂收费,并不是该协议约定的转让费;
     2.协议是否合法,有效？
    被告认为该协议并不是土地转让合同，系双方合作的真实意思表示，并不是违反法律规定，故该协议是合法有效的。原告认为该合作协议实质是土地使用权转让协议，况且镇政府也不同意土地在开发前被转让，况且被告也没有取得土地使用权证，故该协议是无效的。
    法院判决：法院经审理，判决如下：1.原告建设公司与被告宾馆有限公司签订的《土地与项目合作协议》无效.2.被告返还原告76.27万元,赔偿原告利息损失14186元.3.被告另按50%责任赔偿原告自2006年6月11日起至本判决书生效后第十日止的银行同期货款利率确定的利息损失。
    律师观点：本案争议的焦点是土地使用权转让合同是否合法有效。目前合同的有效性只要双方在自愿的基础上订立，不违反强制性法律法规的为有效。但对于土地使用权，如在诉讼前还没有取得法律规定的基本条件应为无效。

延期付款构成违约应支付违约金

    案情简介：2004年3月19日，原告某建筑工程公司与被告某房地产公司签订《建设工程施工合同》。约定：建筑公司承包开发公司的职工宿舍楼工程，承包范围是全部土建工程（不包括铝合金门窗及木门窗工程）；工期自2004年3月25 至 2006年5月10日竣工验收止；工程进度达到50％以前，按每月完成工程量付（收）进度款，当工程进度累计超过50%时，每次按当月完成工程量的50％付（收）款；延期竣工的，每逾期1天，由建筑公司按工程造价付给开发公司每日万分之三的罚金；开发公司不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，由开发公司向建筑公司按照拖欠数额每日万分之三支付违约金。
    2006年4月30日，涉案工程通过竣工验收。
    2006年5月20日，建筑公司编制出《工程结算书》，开发公司于 2006年6月20日予以确认。根据《工程结算书》，涉案工程造价为8945400.30元。
    开发公司于2004年3月30日向原告支付50万元。
    从2004年8月10日至2005年10月7日，开发公司共向建筑公司支付工程款7400988.30元。
    涉案工程施工期间，建筑公司共支出水电费29812.30元。
    2006年8月7日，建筑公司向开发公司发函，要求偿还拖欠的工程款100多万元。
    2006年9月10日，开发公司向建筑公司复函，称短期之内没法偿还所欠的工程结算款。后建筑公司多次与开发公司协商付款事宜,开发公司予以拒绝。
    为此，建筑公司提起诉讼，请求法院判决：1.被告即时支付工程余款并按照每日万分之三的标准，向原告支付工程余款自2006年9月10日起至付清工程款日止的违约金2.判决被告承担诉讼费用。
    律师观点：本案双方对于欠款的数额争议不大,焦点是工程余款何时支付双方没有明确约定，被告认为不应付违约金。原告作出的付款期限的安排，被告没有理由在该期限内支付工程余款。原告认为在2006年9月10日被告已经明确表示在短期内无法偿还余款,此时被告已构成违约,从此时间开始计算违约金合理合法,应予以支持。法院最终支持了原告的两项诉讼请求。
    关于被告对于违约金的抗辩是否成立呢?根据最高人民法院相关司法解释工程款应以工程是否交付为区分,规定了工程实际交付之日为应付款时间。本案中, 涉案工程于2006年4月30日已通过验收并交付与被告。2006年5月20日，原告编制出《工程结算书》，被告于2006年6月20日予以确认, 并且又给了被告合理的还款时间,被告没有偿还欠款就构成了违约,原告的主张是合法合理的。

风险提示

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

一房两卖  双倍赔偿

    在房地产开发过程中，开发商为回笼资金，一般都会通过商品房预售的形式与购房户在前期签订购房合同。预售合同的签订与商品房的交付间隔的时间一般比较长，由于房地产市场中房价的不断攀升，加之购房户未及时付款或在收房等合同履行方面存在一定瑕疵，开发商在利益驱使下，在未予原购房户解除合同的情况下，就将房子另卖他人，构成一房两卖。
    根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该司法解释同时也肯定了《消费者权益保护法》第49条欺诈消费者双倍赔偿的规定。
    因此，开发商在已预售的情况下，如果购房人有违约情形，应首先向其发出解除合同的通知或双方协商解除合同，然后才能重新售房。否则，若抗辩购房人违约的观点不被法院采纳，开放商就要承担双倍赔偿房款的责任了。